《对赌协议》法律风险防范及税收问题解析，附国内外对赌税收处理规则

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导读对赌协议是投融资双方在达成协议时为解决未来不确定性而设计的包含股权回购和金钱补偿等对公司未来估值进行调整的协议。对赌协议反向刺激企业设定高目标，激发团队积极性。对赌协议帮助投资人和项目方明确奋斗目标，能够激励企业更加专注于实现目标，将企业的成功与投资人的利益紧密相连，通过利益绑定*大限度激发团队完成目标的积极性。对赌协议为创始团队提供高额利益兑现的机会。在某些情况下，对赌协议为投资人的资金避险措施。如果企业达到设定的目标，投资者和被投企业做到“双赢”，双方获取超额财务回报；如果企业达不到设定目标，对赌协议也可以支持投资人收回投资款。在股权投资中，对赌协议通常会受到法律的保护，确保协议的执行和双方的权益。

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什么是对赌协议？1.对赌协议的定义和背景对赌协议，又称估值调整协议，指投融资双方在达成协议时，双方为解决未来不确定性而设计的包含股权回购和金钱补偿等对公司未来估值进行调整的协议。当未来约定条件的前提情况出现时，投资方行使权利，反之，融资方行使其权利。对赌协议产生法律效力的前提条件包括：1.行为人具有相应民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。2.对赌协议在股权投资中的作用在股权投资中，对赌协议作为机构投后保护性条款，在投资协议中起到重要作用，包括但不限于：（1）提高资本市场流动性：签订对赌协议获取融资可以帮企业方获取现金流，也有助于提高资本市场流动性。（2）保护投资人利益：签订对赌协议可以一定程度帮助刺激企业管理者推动业绩提升，保护投资人利益；（3）帮助企业方融资：对赌协议有利于目标企业实现低成本融资；3.法律实践关于对赌协议效力判定根据《九民纪要》，投资方与目标公司签订对赌协议的法律效力原则上是被认可的，同时对投资方主张履行对赌协议的情况下投资方被课以较大诉讼责任。也就是说，投资方请求公司履行金钱补偿需要满足被投企业具有可分配利润的条件。《九民纪要》提出，根据投资方签订对赌协议的不同对象。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称“《九民纪要》”），对赌根据对象进行分类包括投资方与目标公司股东或实际控制人的对赌；投资方与目标公司对赌；投资方与目标公司股东及目标公司对赌等。由于投资方已经成为目标公司的股东，人民法院在审理对赌协议有关纠纷案件时，应当适用合同法和公司相关规定，平衡投资方和公司之间的权益。目前有效性一般认定情况如下：首先，对于投资方与目标公司股东或实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，在法律实践中未出现争议。对于投资方主张实际履行股权回购和金钱补偿约定的，人民法院应当审查目标公司是否符合《公司法》关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持投资方的诉讼请求。若目标公司经审查发现实际利润不足以补偿投资方，法院应驳回或部分支持其诉讼请求，后续当目标公司开始产生未分配利润后投资方可根据情况另起诉讼。其次，若投资方与目标公司签订对赌协议，其效力认定存在争议且具有一定难度。以2012年11月苏州工业园区海富投资有限公司（以下简称“海富投资”）与甘肃世恒的对赌案为例，2007年11月前，甘肃众星锌业有限公司（以下简称“甘肃世恒”）、海富投资、香港迪亚及陆波共同签订《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》（以下简称“《增资协议》”），就财务业绩、上市时间约定了对赌条款。其中，针对财务业绩，《增资协议》中约定，若甘肃世恒未达成财务业绩指标，海富投资有权要求甘肃世恒予以补偿，若甘肃世恒未能履行补偿义务，海富投资有权要求香港迪亚进行补偿，补偿金额为（1-（2008年实际净利润/约定的净利润目标即3,000万元））*海富投资本次出资额，后由于甘肃世恒未实现财务业绩目标，海富投资于2009年12月提起诉讼。一审兰州中院、二审甘肃省人民法院对于《增资协议书》相关对赌条款均认定无效，2011年12月*高法院提审此案，认为根据《增资协议》约定，海富投资可就投资资金获得固定收益、不受到甘肃世恒业绩影响，再审判决香港迪亚向海富投资履行补偿义务，因此该对赌协议被认定为部分无效。若对赌协议约定由被投企业优先补偿投资方出资，而非按照各方出资比例进行分配，同时，在净利润不足以补偿投资款时，被投企业还需变卖公司资产进行补偿，违背了《公司法》第20条约定，损害公司、股东和债权人利益，因此被认定为无效；约定由被投公司原股东承担回购义务的对赌条款则被认定为有效。4.对赌条款的主要内容（1）财务业绩：对赌协议中，投融资双方约定被投企业在约定期间实现承诺的财务业绩，对赌标的通常为净利润。若被投企业未在约定期间完成财务业绩目标，则面临向投资方赔偿股份或现金。因此，双方应在对赌条款中设置合理的业绩增长目标，以免误判、错判形势。（2）上市时间：投融资双方约定被投企业在约定时间内上市。若被投企业无法完成上市约定，被投企业一般回购投资人股份。（3）非财务业绩目标：对赌标的包括但不限于KPI、用户数量、产量、产品销量、技术研发等。（4）关联交易：若被投企业在协议约定期间发生不符合约定的关联交易，被投企业或其大股东将按照关联交易额一定比例向投资方赔偿。（5）债权和债务：若企业方未向投资者披露对外担保、债务等情况，在实际发生赔付后，投资者有权要求被投企业或其大股东赔偿。在上述对赌内容基础上，当对赌协议约定到达限期，若触发协议条款，投融资双方应按照约定条件兑现，具体的兑现方式包括股份回购、业绩补偿、股权调整、优先权、增资认购权、反稀释条款、领授权和随售权、一票否决权和股份转让限制条款等。（1）回购股权：投资方请求企业方回购股权的，股权回购不能违反《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或第142条关于股份回购的强制规定。根据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”的规定，公司必须履行减少注册资本的义务，以保护债权人利益，因此，目标公司在进行回购前须履行减资程序，若经查未完成减资程序，人民法院应当驳回投资方关于股权回购的诉讼请求；而根据《公司法》第142条第1、2款规定，目标企业在减少注册资本的情况下可以回购公司股份。但需注意的是，根据*高法院在【（2020）*高法民终223号】判决书中表达的观点“公司减资属于公司内部自治事项，公司法规定了经股东会决议后公司减资应履行的程序，但是目前尚无法律规定人民法院可以强制公司减资，事实上，强制公司减资也违背公司法关于公司自治的立法精神。”，公司减资属于公司自治事宜，不可向法院强制履行减资。（2）股权补偿、股权稀释条款：若目标企业不达约定业绩指标，投资者可选择无偿或低价受让目标公司股权，或者原股东一致同意目标公司以低价向投资者增发一部分股权，增加投资者持股比例。（3）现金补偿：若目标公司对赌失败，投资方可请求企业方承担金钱补偿义务，投资方作为企业股东，和企业关系收到合同法规定调整也收到公司法相关规定规范。投资方的金钱赔偿只能从公司可分配利润中支付，否则构成抽逃出资，因此，只有在目标公司有可分配的利润的情况下，投资方的诉讼请求才能得到全部或部分支持。可分配的利润包括公司当年利润和之前剩余未分配利润。《添加老师微信》为您随时答疑解惑???

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对赌协议的法律风险对赌协议签订过程中双方会面临各种类型的风险，具体包括以下几个方面：（1）企业控制权的独立性受影响：投资方或在企业安排高管参加董事会和企业日常经营管理，影响企业管理独立性，或对企业的业绩增长产生影响。（2）目标企业财务状况不佳导致的履约风险：当双方过于乐观预估形势、签订了较高的财务业绩目标，有可能导致企业方最终难以达成对赌财务业绩指标，企业发展受困。目标企业在公司存续过程中必须在大部分时间内保持与公司资本额相当的现实财产，只有在这个前提下，投资者在要求目标公司现金补偿时目标公司才能如约履行协议补偿。（3）资方滥用对赌协议，损害目标公司长期利益：目标公司可能为了完成对赌协议约定指标而过分追求短期业绩，而管理者短视则容易让企业忽略长远发展，使用不可持续的商业经营手段，损害公司长远利益。（4）企业间纠纷引发诉讼：对赌协议条款设计和商业行为复杂，在实操过程中双方较容易产生纠纷，可能在履行协议过程中发生诉讼，影响公司日常经营管理。（5）对赌失败后企业控制权转移：对赌协议中的控制权风险主要涉及协议中关于控制权安排的条款，以及在特定情况下控制权可能发生转移的风险，相关条款包括但不限于董事会席位、重大事项一票否决权、信息披露和报告制度。如果被投企业未能如约达成业绩目标，投资者可能要求其回购股份，从而减少持股和控制权，甚至，创始人有可能失去控制权；如果被投企业未能如约达成业绩目标，投资者或要求更换管理层或对现有管理层进行重组；如果被投企业对赌失败且无能力回购股份，投资者可能会要求将其部分业务分拆或出售以收回投资。（6）市场环境变幻莫测，估值或发生较大变动：未来市场环境的不确定性是影响对赌协议中企业估值的重要因素之一。在对赌协议中，双方通常会根据当前的市场环境和企业的状况，对未来的业绩进行预测，并以此为基础确定企业的估值。然而，未来的市场环境和企业状况可能会受到多种因素的影响，包括但不限于宏观经济环境的变化、政策法规的调整、技术进步、市场竞争态势的变化等。这些因素可能导致未来的市场环境与预期存在较大的差异，进而影响企业的业绩和估值。

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对赌协议条款设计潜在风险的防范措施1.合理设定估值和业绩目标……2.提高信息透明度……3.明确对赌协议的违约责任……4.分阶段投资和设置回购条款……“对赌协议”税收风险解析岳先生投资的华山公司由于经营有道，信誉良好，在当地小有名气，人称“君子公司”，但是由于资金有限，难以大规模快速扩张。位于当地的全国知名企业风扬公司有意投资华山公司。华山公司估值30亿元，风扬公司出资3亿从岳先生手中购买10%的股权，岳先生按照股权转让收入3亿元缴纳了个人所得税。由于担心华山公司盈利能力不能持续，风扬公司与岳先生签订业绩承诺补偿协议，约定如果华山公司盈利未能达到目标，岳先生应当按照差额补偿风扬公司。不出意外的话，意外还是发生了，华山公司盈利未能达到预期，岳先生补偿风扬公司2亿元。问题来了，岳先生原来按照股权转让收入3亿元缴纳个人所得税，现在退回2亿元是否可以调减原股权转让收入，如果能够调减收入2亿元，岳先生可以退个人所得税4千万。可是让岳先生犯难的是，他咨询了当地税务机关，税务机关答复不能退，岳先生又咨询其他税务机关，有的说可以退，有的说不能退，意见并不一致。

岳先生与风扬公司签订的就是“对赌协议”。2019年*高人民法院在《九民纪要》中对对赌协议予以定义：“实践中俗称的‘对赌协议’，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议”。对赌协议可以降低投资人对不确定事项的顾虑，保护投资人利益。对赌补偿包括股权补偿、现金补偿、股权回购等多种方式。一、实践中“对赌协议”的税收处理目前并无法律文件明确对赌的税务处理，实践中各地税务机关的处理方式也不尽相同。东莞、广州在对赌案例中给与了退税，海南则是通过文件的形式，明确可以退税。2016年6月，银禧科技与兴科电子原股东胡恩赐、陈智勇、许黎明和高炳义签订了《业绩承诺补偿协议》。《业绩承诺补偿协议》约定，胡恩赐、陈智勇、许黎明和高炳义作为业绩补偿义务人承诺：兴科电子2016-2018年度的净利润（扣除非经常性损益后）不低于人民币2.00亿元、2.40亿元和2.90亿元，并同意就兴科电子科技实际净利润数不足承诺净利润数的部分进行补偿。由于兴科电子2016年度至2018年度累计实现扣除非经常性损益后的净利润为-5,609.00万元，而2016年度至2018年度兴科电子累计承诺业绩为73,000.00万元，兴科电子科技业绩承诺完成率为0%。原股东对银禧科技进行业绩补偿。2019年7月，银禧科技向东莞市税务局申请个人所得税退税约1.1亿元，东莞税务局收到退税申请后，予以退税。华闻传媒收购李菊莲等三人持有的广州邦富软件的股权，因广州邦富软件未完成业绩承诺，李菊莲等三人需做出业绩补偿，广州税务机关在计算李菊莲应补税款时，减除了其补偿华闻传媒的支出。《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》(琼地税函[2014]198号)规定，公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。该文是针对特定公司在特定的对赌协议中取得的利润补偿所做的复函，能否比照适用于其他对赌安排的涉税处理，还需要结合具体对赌约定分析。但很多税务机关认为不能退税，如福建、宁波、厦门的税务机关答复，利润补偿不可视为调整受让股权的定价，不退税，同时也不调整投资者的初始投资成本。部分税务机关甚至认为，对赌协议取得的补偿视同无偿捐赠缴纳所得税。二、“对赌协议”征税机制分析税务机关对不予退税的主要原因是，股权变更办理手续时，已确认收入并缴纳税费，没有法律规定，当对赌条件触发时，可以调整转让对价。笔者认为，“对赌协议”中符合条件的的业绩补偿，可以作为股权转让价格调整申请退税。首先股权转让主协议之外通过补充协议或其他形式另行约定对赌安排存在于同一股权转让法律关系。只有将主协议和补充协议合并后，才能确定最终的股权转让价格，股权交易才算最终完成，充分反映业务的实质。其次《国家税务总局关于发布〈股权转让所得个人所得税管理办法(试行)〉的公告》(国家税务总局公告2014年67号)第九条规定：“纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。”既然规定后续收入应该计入股权转让收入，那么满足约定条件后产生的后续损失，也应调减股权转让收入。目前尚无对赌安排的税收规定，税务争议依然存在，税务机关与纳税人对于是否应缴税及如何缴税存在不同的意见。多数对赌协议的金额极大，一旦产生税务争议，补税金额将非常大。所以在签订对赌协议时，应当提前考虑税收风险，可以从以下几个方面考虑税收因素：（一）主动与税务机关沟通。交易双方就对赌协议主动咨询税务机关，对于业绩补偿的税务处理方式，尽量争取税务机关的认可。（二）协议中充分描述业务实质，避免被定为“赠送”。实践中有些对赌协议约定不规范，将业绩补偿表述为“赠送”，容易产生误解。（三）保证收款的情况下，尽量采取分期支付股权款的方式。一旦对赌失败，剩余的股权转让价款不再支付，对未取得的价款主张不缴税，争取税务机关认可的空间较大。而如果先收款后补偿，申请退税的难度较大。对赌协议具有两面性，既能推进融资、股权交易，又能减少投资人的投资风险。对赌补偿的税收处理不当将造成巨额的税收损失，交易双方应当综合分析对赌的商业实质，规范对赌协议内容，合理规划税收事项，减少税收风险。国内外对赌协议的税务处理分享近年来，对赌协议已为司法实践所采纳。从税法角度而言，对赌形式下的股权转让收入及应纳税额亦应根据涉案股权转让行为全部事实进行确定，而不是将股权转让协议和对赌协议的履行视为两次独立的交易。“一次交易法”符合税法基本原则，而且被国内外实践采用。因此，朴实建议明确对赌交易股权转让的“一次交易法”税务处理办法，并采用“预缴+汇算”模式，同时确保对赌协议税务处理的一致性。

（一）我国对赌协议税务处理现状《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）规定，企业转让股权收入，应于转让协议生效且完成股权变更手续时，确认收入的实现。《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）也规定了需要申报纳税的情形之一是股权转让协议已签订生效，进而依据协议签订、转让款支付、股权变更等时点进行收入确认。如前文所述，我国民商法领域已就投资方与目标公司的股东订立的对赌协议作出了认定有效并支持实际履行的法律评价，但因其与税法的交织互动存在一定滞后性，在实践过程中往往会出现法律适用衔接等复杂问题。在实务操作中，对赌协议通常作为股权转让协议的补充协议单独签署。然而，我国现行税法对于对赌协议是否属于主合同股权转让交易一部分，二者是否对应同一法律关系，是否属于主合同股权转让合同的分步履行，继而对赌失败后的股权回购或者现金补偿是否应该确认为对股权转让交易价格的调整等问题缺乏明确规定。现实中，税务机关对于对赌失败后的税务处理不一。目前，在实务操作中，主要有“两次交易法”与“一次交易法”两种处理方式。下面举例说明。案例背景：A持有C目标公司的股权，B公司拟收购C公司股权，交易作价15亿元，且B公司将以向A发行股票的方式支付对价。对赌条款设计为：A向B公司承诺C公司未来五年业绩累计不低于5亿元；若实际完成业绩超过5亿元，B公司向A补偿股票价值=（实际业绩-5亿元）÷5亿元×15亿元；若实际完成业绩低于5亿元，A向B公司补偿股票价值=（5亿元-实际业绩）÷5亿元×15亿元。经审计，C公司五年累计业绩为3亿元，A应向B公司补偿股票价值=（5-3）÷5×15=6（亿元）。1.“两次交易法”：将股权转让协议和对赌协议的履行视为两次独立的交易。(1）当A是公司时，A在股权转让发生当年，将股权投资转让所得并入企业的应纳税所得额，依法缴纳企业所得税。在A向B公司补偿当年，就补偿股票价值，转让方作为发生的股权投资损失，可以在不超过当年实现的应纳税所得的范围内税前扣除，超过部分向以后纳税年度结转扣除。(2）当A是个人时，A在股权转让发生当年，按照“财产转让收入”缴纳20%的个人所得税。在A向B公司补偿当年，就补偿股票价值，个人就补偿股票部分确认的投资损失无法像公司一样用其他所得进行弥补。2.“一次交易法”：将股权转让协议和对赌协议合并处理。(1）当A是公司时，A在股权转让发生当年将股权投资转让所得并入企业的应纳税所得额，依法缴纳企业所得税。在A向B公司补偿当年，就补偿股票价值，追溯调整当年转让方股权转让协议对应的所得，转让方涉及退税的，按照规定的程序办理企业所得税退税。(2）当A是个人时，A在股权转让发生当年按照“财产转让收入”缴纳20%的个人所得税。在A向B公司补偿当年，就补偿股票价值，追溯调整当年转让方股权转让协议对应的所得，按照规定的程序办理个人所得税退税。（二）国外对赌协议税务处理现状1. 澳大利亚。澳大利亚的对赌交易分为正向对赌和反向对赌。正向对赌是指购买方先支付出售方一部分价款，待或有对价协议约定的内容触发时，购买方再支付一部分价款给出售方。反向对赌是指当或有对价协议约定的内容触发时，出售方向购买方支付一定的补偿款。澳大利亚于2016年1月出台的《2015年税务及退休金法修正案（2015年第6号措施）条例》，允许将2015年4月24日之后签署的对赌协议中有关或有对价的条款视为看穿或有对价权利。根据规定，纳税人在取得看穿或有对价权利时，可以先按暂估金额确认资本利得或损失，并缴纳相应税款，而在以后年度根据实际情况就期初的资本利得或损失金额进行调整。在正向对赌中，出售方在交易日以初始价款为对价计算资本利得。在后续计量中，以后期取得的对价与计税基础之间的差额调整前期资本利得。在后续计量中确认的资本利得，可以向前追溯调整纳税申报至多四年。在反向对赌中，卖方偿还给买方的任何款项将减少其资本收益。卖方应根据后期取得的对价与计税基础之差额对前期确认的资本利得金额进行调整，并同时向税务机关申请修改交易发生当年的应纳税额。2. 加拿大。加拿大的机制跟澳大利亚的比较相像。在加拿大的税法框架下，反向对赌中，当年有多余损失的纳税人可以往前追溯三年，利用该损失冲抵之前三年的应纳税所得（如有）。换句话说，如果对赌失败的补偿金（损失）在交易发生之后三年内支付，纳税人都可以将该损失用来对冲交易发生时候的应纳税所得，并申请退税。3. 美国。美国对公开证券市场交易中的或有对价安排主要采用两种方法进行税务处理，分别为“关闭交易”法和“开放交易”法。在“关闭交易”法下，如果取得收入的纳税人已经对该收入有处置权，那么即使交易中存在或有对价，纳税人仍应在获得处置权的当年确认该项收入。在确认收入的当年，纳税义务发生，纳税人需要就确认的所得在美国纳税。在这种情况下，如果未来事件导致出售日预估的或有对价公允价值与清结或有协议的价格不一致的，出售方将确认额外的所得或损失。在“开放交易”法下，出售方仅在其出售资产的计税基础已经全部回收后才确认资产的出售所得，并且仅当未来的事件终结了或有事件或者或有对价协议结清，即最终的交易价格确定时，方视为交易已经完成。因此，“开放交易”法实质是一种对全部或部分已实现收益的递延纳税方法。可以看出，不论是澳大利亚，还是加拿大，抑或美国，其根本都是将对赌协议视为一个交易，即采用的是“一次交易法”，对对赌协议中或有收益或者损失予以确认，通过递延或者退税的方式进行处理。（三）国内外税务处理对比比较国内外的税务处理可以发现，我国关于股权转让企业所得税和个人所得税的相关规定主要基于所签署协议的形式要件，但目前的规定并没有对有条件的或者不完全的物权变更进行规定。如果单纯按照形式要件判断，对赌交易往往被视为“两次交易”，即将股权转让协议和对赌协议的履行视为两次独立的交易。而对于对赌协议这样的创新交易安排，仅以形式要件作为判断依据可能欠缺合理性，既没有体现量能课税原则，亦没有体现税收中性原则。相比较而言，上述三个国家均允许将对赌协议的“基础交易”和“对赌交易”视为“一次交易”，交易完成的时点是以最终交易价格确定的时点为准，而交易日的交易对价仅为暂估金额，确认的资本利得或损失亦为暂时的，对赌期限届满后再根据实际损益情况进行调整。这不仅体现了量能课税，而且有利于保障税收公平。*为关键的是，“一次交易法”符合税法基本原则。?内容仅供读者学习、交流之目的版权归原作者所有，由于部分文章无法鉴别有真实法定的原创者，如对版权有异议，请及时在后台与我们联系，我们将第一时间做出处理。本文来源：朴税学苑